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28 de Janeiro de 2022

[Modelo] - Alegações finais por memoriais no processo penal

Petição direcionada para advogados.

Rafael Salamoni Gomes, Advogado
Publicado por Rafael Salamoni Gomes
ano passado
[Modelo] - Alegações finais por memoriais no processo penal.docx
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As alegações finais por memoriais é a última peça processual apresentada pelas partes, antes do juiz proferir sentença.

Da mesma forma, como ocorre na resposta a acusação, as alegações finais podem apresentar todas as preliminares cabíveis, como:

1) Nulidades (art. 564 a 573 do CPP): É preciso atenção ao identificar qualquer nulidade ocorrida durante o processo, como ex. incompetência, nulidade de citação, inépcia da denúncia e etc..

2) Causas de extinção da punibilidade (art. 107, CP): Como prescrição, decadência, perempção, óbito, fato que deixou de ser crime e etc.

Quanto ao mérito, estas são as teses que podem ser combatidas nas alegações finais, com base nos incisos do artigo 386 do CPP:

1) Estar provada a inexistência do crime ou não haver prova suficiente que este aconteceu: Caso não haja provas suficientes de que o crime de fato ocorreu, vigorará o princípio do in dubio pro réu. Assim, caso a acusação não tenha comprovado a existência do crime, o defensor deverá pedir ao juiz que seja deferida a absolvição por falta de materialidade.

2) Não consistir o fato infração penal: Durante a instrução do processo, pode ocorrer que os fatos apurados não são exatamente como os descritos na denúncia. Se a conduta imputada ao réu não configurar crime, a defesa deverá pedir a absolvição por atipicidade da conduta.

3) Não existir prova de que o acusado concorreu para a ação penal, ou estar provado que o mesmo não concorreu com o crime: Nesse caso a tese será de negativa de autoria, pois caso a defesa prove que ele não está ligado ao crime, ou que a acusação não tenha provado seu envolvimento, caberá a absolvição, aplicando o princípio do in dubio pro réu.

4) Circunstâncias que excluam a ilicitude do crime, que o isentem de pena ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência: Nesta hipótese, poderá ser alegada a presença dos institutos da legítima defesa, do estrito cumprimento do dever legal, do estado de necessidade, do exercício regular de direito, comprovada a inimputabilidade do acusado, a ocorrência de crime impossível, erro de tipo, excludentes de culpabilidade e etc.

5) Não existirem provas suficientes para a condenação: Esta hipótese pode ser utilizada quando não houver outra mais adequada, ou seja, qualquer outra dúvida que possa levar à absolvição do réu deverá ser alegada, pois para uma condenação, é necessário estarem presentes todos os elementos que obriguem o réu a responder pelo crime. Cabível a aplicação do princípio do in dubio pro réu.

Além das teses acima ventiladas, deve a defesa estar atenta e alegar tudo o que possa favorecer o acusado, o que podemos chamar de teses subsidiárias, mesmo que estas sejam incompatíveis com as teses principais, em respeito ao princípio da eventualidade ou concentração.

Temos, por exemplo, as seguintes teses subsidiárias:

Desclassificação da conduta: Deve a defesa demonstrar a partir das provas colhidas nos autos que o acusado praticou outro crime, geralmente, com pena menor (Ex: de lesão corporal leve para a contravenção penal de vias de fato).

Afastamento de qualificadoras, majorantes, ou de causas de aumento de pena: A depender do crime, alguns fatos podem aumentam a pena, como exemplo o roubo, que se praticado com emprego de arma de fogo, aumenta-se até a metade (art. 157, § 2º, inciso I, CP). Assim, a defesa deve trabalhar para afastar tais circunstâncias.

Aplicação de minorantes de pena: temos como exemplo o crime tentado (art. 14, CP), o arrependimento posterior (art. 16, CP), participação de menor importância (art. 29, § 1º, CP), e etc.

Aplicação da pena no mínimo legal: Previstas no artigo 59 do CP, a defesa deve apontar circunstâncias que influam na dosimetria da pena, como a primariedade, bons antecedentes, comportamento social, motivos que levaram a prática do crime, culpabilidade e etc.

Afastamento de agravantes ou aplicação de atenuantes: Previstas no art. 61 a art. 65 do CP, com o fito de reduzir a pena-base, como exemplo, a confissão perante autoridade judiciária, se o acusado era menor de 21 (vinte e um) anos a época dos fatos e etc.

Afastamento ou redução do valor mínimo fixado para reparação de danos à vítima: a depender do crime praticado, o juiz poderá fixar tal valor, desde que com pedido expresso da denúncia. A defesa deve juntar elementos no sentido de afastar ou reduzir ao máximo tal valor (art. 387, IV, CPP).

Concessão de benefícios previstos em lei: a defesa deve alegar qualquer hipótese de benefício para o acusado, como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sursis, aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando e etc.

Aplicação da detração penal: nos casos em que o acusado permaneceu preso preventivamente no processo, poderá ser descontado na sentença condenatória tal período da pena definitiva ora fixada para a fixação regime inicial mais brando (art. 387, § 2º, CPP).

Direito de recorrer em liberdade: trabalhar pela desnecessidade de imposição ou manutenção da prisão preventiva, para que o acusado fique em liberdade enquanto recorre da decisão.

Como regra geral, as alegações finais devem ser realizadas oralmente (art. 403, caput, CPP), contudo, há a possibilidade de certas situações a sua apresentação se dá por escrito (art. 403, § 3º, e 404, parágrafo único, CPP), mas na prática forense, é quase sempre realizada por escrito, no prazo de 05 (cinco) dias.

Espero ter ajudado.

Segue modelo abaixo.


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _____________ – ESTADO DO ___________

Autos sob o nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXX

FULANO DE TAL, já qualificado nos presentes autos, por intermédio de seu defensor constituído, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, oferecer suas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

em razão da presente ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO _____________, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática da infração penal contida no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I, II, e V, do Código Penal, fazendo-as nas seguintes razões.

1. DA SÍNTESE PROCESSUAL:

O Ministério Público da Comarca de ______________, no dia 28 (vinte e oito) de janeiro de 2015, ofereceu denúncia contra o Acusado, por, em tese, ter cometido o crime descrito no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I, II, e V, do Código Penal.

Consta dos presentes autos que, no dia 02 (dois) de janeiro de 2015, por volta das 22h00min, o acusado, de comum acordo com BELTRANO DE TAL e CICLANO DE TAL e outro comparsa não identificado, munidos de uma arma de fogo (não apreendida nos autos), teriam invadido a residência da vítima VULCANA DE TAL, proferido ameaças de morte contra ela, e constrangido sua liberdade, prendendo suas mãos com braçadeiras de nylon, e subtraindo para eles, diversos objetos de valor da residência, como dinheiro, aparelhos eletrônicos, joias e bebidas.

Por conta da gravidade dos fatos, o Ministério Público requereu a prisão preventiva dos Acusados.

Desta feita, o MM. Juiz desta Comarca recebeu a exordial acusatória no dia 30 (trinta) de janeiro de 2015, determinando a citação dos Acusados para apresentar defesa da acusação que lhe foram imputadas, bem como acolheu o pedido do parquet e decretou a prisão preventiva deles.

O Acusado foi regularmente citado, apresentou Resposta a Acusação, e foi custodiado cautelarmente no dia 24 (vinte e quatro) de maio de 2015.

No decorrer do feito, em Audiência de Instrução e Julgamento, foram ouvidas as 05 (cinco) testemunhas de acusação; e as 05 (cinco) testemunhas arroladas pela defesa.

Durante a tramitação do feito, este Juízo acatou o pedido de revogação de prisão preventiva, e atualmente, o acusado se encontra em liberdade, desde 22/05/2019.

Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, o Ministério Público requereu a atualização dos antecedentes criminais do Acusados, não havendo diligências a serem requeridas por esta defesa.

O Ministério Público, em suas alegações finais, pede a condenação dos Acusados, sob o argumento de que, existente provas suficientes de materialidade e autoria do crime.

Posteriormente, a defesa foi intimada para apresentar suas alegações finais, o que se faz por meio da presente.

É, em síntese, o relatório.

2. DAS PRELIMINARES DE MÉRITO:

a. Da nulidade absoluta do Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia. Inobservância dos requisitos do art. 226 do CPP. Prejuízo a defesa. Desentranhamento da prova:

Em análise detida dos autos, constata-se que o Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia produzidos em sede policial, não atendeu aos ditames do artigo 226 do Código de Processo Penal, devendo, portanto, serem considerados nulos e desentranhados do processo, conforme determina o artigo 157, caput, do Codex supracitado.

Dentro do ordenamento jurídico penal, para que uma prova seja considerada legal, a mesma deve ser produzida em observância da lei, para que o Magistrado possa proceder sua valoração dentro do conjunto probatório baseado no seu livre convencimento motivado, com fincas no artigo 155, caput, do Código de Processo Penal.

O reconhecimento pessoal por fotografia, embora não previsto pela lei processual penal (mas é reconhecido como meio de prova autônoma), para que possa surtir seus efeitos, deve estrita obediência à legalidade, ou seja, deve ser realizado na forma descrita no artigo 226 do CPP, senão vejamos:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Diante dos termos apresentados, verifica-se vícios quanto ao reconhecimento fotográfico realizado pela vítima VULCANA DE TAL, o qual deve ser considerado nulo.

Não consta nos autos o conjunto das fotos que foram exibidas à vítima no dia do reconhecimento, somente a foto isolada dos acusados. Feito desta forma, o reconhecimento demonstra caráter indutivo à vítima, e inibe justamente a segurança necessária ao ato de reconhecimento pessoal.

O disposto no inciso II do art. 226 possui a finalidade de atribuir maior carga probatória ao reconhecimento, fazendo com que a vítima exerça maior concentração e utilize de características específicas para individualizar as pessoas que pretende reconhecer.

Portanto, é extremamente necessário que exista nos autos as fotos que foram mostradas à vítima, com o fito de verificar se, de fato, foram apresentadas fotografias de pessoas semelhantes as características físicas dos Acusados, como altura, cor de cabelo, tom de pele e etc., para, então, que Vossa Excelência analise se houve ou não indução, ainda que involuntária, durante o procedimento de reconhecimento.

Diante do exposto, conclui-se que o Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia realizados pela Vítima são manifestamente nulos, não podendo servir de prova nos autos, ante o seu caráter indutivo e em total desacordo com as regras esculpidas no Código de Processo Penal, devendo ser considerada prova ilegal e desentranhada do processo.

Neste sentido, a Constituição Federal veda a admissibilidade da prova ilícita, no art. , inciso LVI:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Outrossim, o artigo 157, caput, do Código de Processo Penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (grifo nosso)

Constatada a ausência de formalidade essencial, qual seja, a observância dos requisitos do artigo 226 do Código de Processo Penal, resta configurada a nulidade, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Codex supracitado:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Ao se tratar de nulidades, mister analisar o Princípio da Instrumentalidade das Formas (pas de nullité sans grief). Referido princípio versa que, para se fazer o reconhecimento e a declaração de nulidade de um ato processual, deve ser averiguado se o ato causa efetivo prejuízo aos interesses da parte, no regular exercício da jurisdição.

No presente caso, a ausência do conjunto de fotos que foram exibidas à vítima no dia do reconhecimento, impediu o pleno exercício da defesa, violando os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, já que não forneceu elementos suficientes para que os defensores confrontassem à Vítima no decorrer da instrução processual.

Sem as características das supostas pessoas nestas fotografias que foram apresentadas a Vítima, ficou impossível de confrontá-la em seu depoimento perante este Juízo. Claramente a Vítima reconheceu como os autores do roubo os Acusados, posto que, desta forma, ela é induzida a reconhecer, seja porque está traumatizada pelo crime que sofrera e querendo justiça, ou até mesmo por falsas memórias.

Falsas memórias consistem em recordações de situações nunca ocorreram ou aconteceram de forma diversa de como lembrado pela vítima ou testemunha. Embora não apresentem uma experiência direta, as falsas memórias representam a verdade como os indivíduos as lembram.[1]

Neste sentido, forçoso ressaltar as lições de Tourinho Filho, quanto a falibilidade do reconhecimento de pessoa:

No reconhecimento há a fusão de uma percepção presente com outra pretérita. A pessoa que procede ao reconhecimento faz uma evocação à reminiscência e procura ver a semelhança entre aquela figura guardada na memória e aquela que lhe é apresentada. Às vezes a memória não é tão boa. Além disso, quanto mais passa o tempo, mais se distancia a lembrança, o que dificulta seriamente o reconhecimento.[2] (grifo nosso)

Por fim, e diante das razões impostas, ante a inobservância do procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, e o prejuízo causado à defesa, requer-se seja declarada a nulidade absoluta do reconhecimento de pessoa por fotografia realizado pela vítima VULCANA DE TAL, e consequentemente, o seu desentranhamento dos autos, forte nos artigos 564, inciso IV, c/c o artigo 157, todos do Código de Processo Penal.

3. DO MÉRITO:

a. Da ausência de provas suficientes para condenação. Aplicação da regra do in dubio pro reo. Absolvição do Acusado (art. 386, incisos V e VII, do CPP)

Diante do quadro probatório colhido nos autos, verifica-se que não há provas suficientes aptas a demonstrar que o acusado teria participado do crime de roubo em questão, merecendo ele ser absolvido, com base nas disposições previstas no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal.

Muito embora exista o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial pela vítima, tal prova não pode fornece segurança suficiente em apontar a autoria, tendo em vista que não goza de força probatória autônoma, devendo ser corroborado por outros meios de prova nos autos, e, inclusive, o referido reconhecimento tem sido objeto de tese declaratória de nulidade e desentranhamento (vide tópico anterior).

Neste sentido, o reconhecimento fotográfico é considerado prova precária por apresentar notórias dificuldades de correspondência entre uma fotografia e uma pessoa, sendo considerado prova excepcional somente para confirmação de demais provas existentes nos autos. Em caso semelhante, assim entendeu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, I, II e V, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Diante da inexistência de provas a comprovar a autoria delitiva, é de ser decretada a absolvição, com esteio no art. 386, V, do Código de Processo Penal. 2. O reconhecimento fotográfico constitui prova precária, "tendo em vista as dificuldades notórias de correspondência entre uma (fotografia) e outra (pessoa), devendo ser utilizado este procedimento somente em casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmação das demais provas." (Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 16ª. Edição, Atlas, fl. 427, 2012) 3. Esse entendimento também está assentado no parecer do Ministério Público Federal, o que reforça as razões de decidir. 4. Sentença absolutória mantida por seus próprios fundamentos. 5. Apelação não provida. (TRF-1 – APR: 0008063-33.2007.4.01.4000, Relator: Desembargadora Federal Monica Sifuentes, Data de Julgamento: 17/05/2017, Terceira Turma, Data de Publicação: 31/05/2017 e-DJF1) (grifo nosso)

Como se vê na presente decisão, é imperioso que o reconhecimento por meio de fotografia não pode ser considerado meio de prova autônomo apto a embasar uma sentença condenatória. De fato, seria necessário o reconhecimento pessoal do Acusado pela Vítima, o que poderia ser feito em Juízo, durante Audiência de Instrução e Julgamento, ressaltando que as dependências do Fórum desta Comarca detêm de estrutura que preserva a identidade da vítima durante o reconhecimento, contando com uma sala de vidro espelhado, ou seja, a Vítima entraria nesta sala e poderia ver o Acusado sem que ele conseguisse ver a mesma.

No entanto, não houve requerimento pelo parquet e pelo assistente de acusação neste sentido, e a Vítima preferiu ser ouvida na ausência dos Acusados (o que é natural dado a gravidade do crime que sofrera), e novamente fez o reconhecimento por fotografia, com a foto acostada no Auto de Reconhecimento de Pessoa, em contínuo desacordo com os requisitos do artigo 226 do Código de Processo Penal.

Para corroborar a tese, segue semelhante decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ-PR):

APELAÇÃO CRIME - TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I E II C.C ART. 14, II, AMBOS DO CP) - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO DA ACUSAÇÃO - ALEGADA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – NÃO ACOLHIMENTO - RECONHECIMENTO DO ACUSADO POR UM DOS OFENDIDOS - FRAGILIDADE - INDICAÇÃO DE FERIMENTOS QUE SEQUER FORAM COMPROVADOS POR OUTRO MEIO DE PROVA - OUTRA VÍTIMA QUE NEGA TER INDENTIFICADO O INCULPADO NA DELEGACIA – AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA POR FOTOGRAFIA - PRECARIEDADE - DÚVIDA RAZOÁVEL QUE CHANCELA A MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO SEGUNDO O PRINCÍPIO .IN DUBIO PRO REO. - A condenação exige prova cabal de autoria e materialidade, não podendo ser alicerçada em elementos de prova inaptos a gerar de forma segura o juízo de culpabilidade do inculpado. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª C.Criminal - 0002440-43.2013.8.16.0114 - Marilândia do Sul - Rel.: Gamaliel Seme Scaff - J. 07.05.2019) (grifo nosso)

Forçoso ressaltar, Excelência, que a Vítima, perante os policiais militares que atenderam o local do crime, informou a eles que teria visto uma pessoa de pele morena, alta, e de topete, conforme descrição realizada no Boletim de Ocorrência, e confirmado em Juízo pelo depoimento das testemunhas.

Tais características são totalmente diferentes das descritas pela Vítima no Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia, que descreveu o indivíduo que visualizou de “pele morena, estatura alta, calça jeans e camiseta de cor que não se recorda”, reconhecendo o acusado como um dos autores do crime.

Ora Excelência, se a Vítima ficou traumatizada a ponto de não esquecer os rostos dos indivíduos que praticaram o crime, conforme alegado pelo parquet, então porque descreveu características totalmente diferentes do indivíduo, em períodos distintos da investigação?

Não se pode olvidar, Excelência, que a situação traumática vivenciada pela Vítima a infligirá pelo resto da vida, no entanto, isto não significa que ela consiga lembrar exatamente das características dos indivíduos, e tal fato resta demonstrado nos autos. A memória humana é falha, ainda mais se exposta nestas condições.

Embora a testemunha tenha declarado que participou do reconhecimento fotográfico, verifica-se que ele não assinou o termo, sendo assinado por outra testemunha não foi ouvido em Juízo para corroborar o reconhecimento.

Não obstante, a Vítima também afirmou aos policiais militares que os indivíduos estavam portando um revólver no momento do roubo, contudo, ao ser questionada em seu depoimento em Juízo, ela afirmou que os mesmos estavam portando uma pistola, dando a entender em seu depoimento que tem conhecimento em armas, pois até fez menção de como a arma dos indivíduos era engatilhada.

Além deste frágil reconhecimento por fotografia, não existe nos autos outras provas que demandem certeza cabal sobre a autoria do Acusado no crime em questão.

Verifica-se que nos autos de quebra de sigilo telefônico, que a Autoridade Policial representou pela Interceptação e quebra de sigilo de dados telefônicos do telefone celular roubado da Vítima, bem como de outros números suspeitos que pudessem identificar a autoria do crime, sendo deferida por este Juízo.

Contudo, as informações colhidas nos referidos autos não permitiram revelar a autoria do crime em tela, ou de qualquer envolvimento do Acusado no crime, sendo, portanto, arquivado o feito a requerimento do parquet.

Em outro momento das investigações, foi expedido mandado de busca e apreensão na residência do acusado e segundo o policial civil, em depoimento prestado Juízo, foram encontradas armas de fogo na residência, contudo, afirmou que nada do que foi roubado da residência da Vítima foi encontrado na residência dele.

Aqui outro ponto importante a ser ressaltado: estas armas apreendidas com o Acusado não foram apresentadas à Vítima, conforme o depoimento do policial.

A legislação penal prevê a possibilidade de reconhecimento de objetos, em seu artigo 227 do Código de Processo Penal, o que poderia ter sido feito e verificado pela Vítima se alguma dessas armas teriam sido utilizadas no crime, mas nada foi feito para sanar tal dúvida.

Não houve testemunhas oculares do fato, que pudessem afirmar com certeza que viram o acusado praticando o roubo. Na realidade, nada no inquérito aponta à autoria do crime ao Acusado. As testemunhas arroladas pela acusação afirmaram desconhecer o Acusado, assim com os demais acusados pelo crime.

O próprio Acusado, tanto na fase policial quanto na judicial, negou a prática do crime, e afirmou que não é uma pessoa alta, pois mede 1,55m (um metro e cinquenta e cinco centímetros).

Note, Excelência, que não é possível extrair evidências concretas e seguras da participação do acusado no crime em voga. No processo penal, tudo deve ser claro e preciso, como peças de uma engrenagem, sendo certo que, existindo dúvida razoável, é temerária uma condenação. É preferível um culpado solto do que um inocente condenado.

Diante de todo o exposto, a absolvição é medida que se impõe, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, por ser medida mais adequada ao caso concreto.

4. DA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE EM CASO DE ENTENDIMENTO PELA CONDENAÇÃO.

a. Do afastamento da majorante de emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, inciso I, CP). Revogação pela Lei nº 13.654/2018. Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais Benéfica

Atento ao Princípio da Eventualidade, caso Vossa Excelência entenda pela condenação do Acusado, a defesa pleiteia pelo afastamento da majorante de emprego de arma de fogo, prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 157 do Código Penal.

Isto porque a referida majorante foi revogada pela Lei nº 13.654/2018, que alterou o Código Penal, inserindo a mesma majorante no § 2-A, inciso I, do artigo supracitado, mas agora aumentando a pena em dois terços.

Considerando que o crime ocorreu na data de 02/01/2015, e a nova lei ter sido promulgada na data de 23/04/2018, não se pode aplicar a nova majorante do § 2-A, inciso I, face ao Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais Benéfica, insculpido no artigo , inciso XL, da Constituição Federal de 1988.[1]

Deste modo, resta afastada a referida majorante.

b. Dos critérios de fixação de pena. Circunstâncias judiciais e atenuantes:

Nos moldes do art. 68 do Código Penal, a dosimetria da pena deve respeitar o procedimento trifásico.

Na primeira fase de dosimetria, requer-se seja observado as seguintes circunstâncias judiciais, descritas no artigo 59 do Código Penal:

Culpabilidade: pode ser entendida como sendo o grau de menosprezo do agente perante o bem jurídico lesado ou a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, de acordo com o caso concreto. Embora o Acusado possuísse plena consciência da ilicitude do fato, tal fator não pode ser considerado a ponto de macular tal circunstância, devendo ser reconhecida a culpabilidade como circunstância judicial favorável.

Antecedentes: o Acusado deve ser considerado primário, pois a sentença condenatória constante na certidão de antecedentes criminais transitou em julgado após os fatos discutidos nestes autos, devendo ser reconhecida tal circunstância como favorável.

Personalidade do agente: Em tal circunstância, deve ser elaborado laudo criminológico, por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do Acusado à prática de crimes. Inexistindo referido exame nos autos, este critério não pode ser considerado para fins de mensuração da pena-base, devendo atuar como circunstância judicial favorável.

Motivos: o motivo da infração é inerente ao tipo penal, não atuando desfavoravelmente ao Acusado.

Circunstâncias: não influenciaram na conduta do Acusado, sendo normais à espécie.

Comportamento da Vítima: não justifica ou autoriza o crime, podendo, no entanto, diminuir a censura sobre o ato praticado pelo Acusado, atuando, desta maneira, como circunstância judicial favorável.

Quanto as circunstâncias atenuantes, presente se faz a menoridade de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o Acusado contava apenas com 20 (vinte) anos de idade na data do fato.

c. Da detração penal:

A detração penal, nos termos do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal (incluído pela Lei nº 12.736/2012), pode ser realizada pelo Juiz no momento em que é prolatada a sentença condenatória, permitindo a progressão de regime com a detração do tempo de prisão provisória na sentença, senão vejamos:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Dando ao juiz de conhecimento competência para realizar a detração, antes conferida apenas ao juiz da execução, a fim de que sejam evitadas situações em que o Acusado tenha que aguardar a decisão do Juiz da Execução Penal, permanecendo nessa espera em regime mais gravoso.

Dessa forma, o Acusado foi preso preventivamente no dia 24/05/2017, e ficou custodiado até o dia 22/05/2019, perfazendo 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove dias), quantia que deverá ser detraída da pena que eventualmente vir a ser condenado, com a finalidade de especificar o regime inicial de pena.

5. DA CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, pede-se, encarecidamente, a Vossa Excelência:

a) A declaração de nulidade absoluta do reconhecimento de pessoa por fotografia realizado pela vítima, e consequentemente, o seu desentranhamento dos autos, embasado nos artigos 564, inciso IV, c/c o artigo 157, todos do Código de Processo Penal;

b) A absolvição do acusado, ante a ausência de provas suficientes para ensejar a condenação, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal;

c) Em caso de condenação, que seja afastada a majorante de emprego de arma de fogo, prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 157 do Código Penal, ante a sua revogação pela Lei nº 13.654/2018, e consequentemente, pelo Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais Benéfica, insculpido no artigo , inciso XL, da Constituição Federal de 1988;

d) Que sejam consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal);

e) Que seja reconhecida circunstância atenuante de menoridade de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal;

f) Por fim, que seja realizada a detração penal da pena cumprida provisoriamente pelo Acusado, de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 29 (vinte e nove dias), nos termos do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal;

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

______________________, ____ de ___________ de 2020.

_________________________

ADVOGADO

OAB/____ nº _____________.


[1] Art. 5º, inciso XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.


[1] http://www.justificando.com/2015/09/10/psicologia-do-testemunho-as-falsas-memorias-no-processo-penal/

[2] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. – 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 614.

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Muito bom continuar lendo

ótimo, muito bom continuar lendo

Muito bom parabéns!! continuar lendo

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